Décisions récentes commentées par Maître Charles-Edouard BRAULT

 

" SANCTION D'UNE CLAUSE D'INDEXATION NE VARIANT QU'A LA HAUSSE (CA Paris, Pôle 5, Chambre 3, 19 avril 2017, n° 15/09296) :
 

 

 

 

La clause d'indexation prévoyait que le loyer actualisé serait ensuite indexé annuellement mais uniquement à la hausse avec la précision selon laquelle le preneur reconnaissait que cette clause d'indexation à la hausse constituait une condition essentielle et déterminante du bail en raison de la " constance de l'usage " en matière de centres commerciaux.
 

Après divers arrêts de cours d'appel, la Cour de cassation s'est prononcée en précisant qu'une clause d'indexation qui excluait la réciprocité de la variation et stipulait que le loyer ne pouvait être révisé qu'à la hausse était nulle puis en approuvant une cour d'appel qui avait apprécié souverainement le caractère essentiel de l'exclusion d'un ajustement à la baisse du loyer à la soumission du loyer à l'indexation en déduisant que la clause devait être réputée non écrite (Cass. 3e civ, 14 janvier 2016, n° 14-24681, AJDI 2016 p. 365, note Planckeel F., Loyers et Cop. 2016, com. n° 66, note Brault Ph-H).

 

En l'espèce et dans son arrêt rendu le 19 avril 2017, la cour d'appel de Paris reprend cette motivation tout en précisant que l'absence de réciprocité de la variation contrevenait aux dispositions de l'article L 145-39 du code de commerce et créait une distorsion pour la prise en compte des indices de variation, et ce en contradiction avec les dispositions d'ordre public de l'article L 112-1 du code monétaire et financier.

 

C'est donc au regard de ces deux textes que la sanction de la clause litigieuse doit intervenir, et ce dans le cadre d'une motivation qui doit être approuvée

 

Si la Haute juridiction semble laisser au juge du fond l'appréciation souveraine de la sanction qui doit être retenue, la cour de Paris dans un arrêt du 13 avril 2016 relevait le caractère indivisible de la clause d'indexation dès lors qu'il n'était pas possible de distinguer entre le principe de l'indexation voulue par les parties de ces modalités d'application (CA Paris, pôle 5, ch. 3, 13 avril 2016, n° 14/06301, Loyers et Cop. 2016, com. n° 179).

 

Cette motivation est reprise par la cour dans son arrêt du 19 avril 2017 qui accorde une primauté au caractère essentiel de l'ensemble de la clause d'indexation.

 

La sanction est sévère alors même que les parties avaient déclaré que l'indexation constituait une clause essentielle et déterminante du bail.

 

 

Une clause selon laquelle " il a été expressément convenu, comme constituant une condition essentielle et déterminante du présent bail, sans laquelle il n'aurait pas été consenti, que le preneur renonce pendant toute la durée du présent bail à faire fixer judiciairement le loyer à une somme inférieure au loyer contractuel défini ci-dessus, même dans le cas où la valeur locative se révèlerait inférieure au loyer contractuel " a pour effet de faire échec au réajustement du loyer en vigueur à la valeur locative.

 

 

Il s'agissait de déterminer si l'une des parties peut renoncer à la révision du loyer en cours de bail et, dans l'affirmative, la date à laquelle cette renonciation peut intervenir.

 

L'ordre public attaché aux dispositions relatives à la révision du loyer est un ordre public de protection. Il est possible d'y renoncer mais cette renonciation n'est possible qu'une fois le droit acquis (Cass. 3e civ, 6 novembre 1991, n° 90-15605, Loyers et Cop. 1992, com. n° 302).

 

La même solution est réaffirmée par la Haute juridiction dans son arrêt du 30 mars 2017 et une renonciation ne peut intervenir le jour de la signature du bail ou même en cours de bail qu'après que les conditions de mise en œuvre de la révision sont réunies.

 

 

 

 

 Il est admis qu'un juge ne peut suspendre les effets de la clause résolutoire sans accorder des délais au preneur, tandis que ces délais ne peuvent être octroyés automatiquement, mais doivent être sollicités (Cass. 3e civ, 7 décembre 2004, n° 03-18144 : Gaz. Pal. 2005.1, page 1245, note Brault CE ; Cass. 3e civ, 8 avril 2010, n° 09-11292 : Gaz. Pal. 17 juillet 2010, page 40, note Brault CE ; AJDI 2010, page 798, note Blatter JP)

 

La cour d'appel avait confirmé l'ordonnance et débouté la locataire de sa demande d'octroi de paiement rétroactif et de suspension des effets de la clause résolutoire au motif que la mesure d'expulsion ordonnée par le premier juge avait été exécutée.

 

L'arrêt est donc logiquement sanctionné par la Cour de cassation puisque le locataire peut toujours demander des délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire tant qu'aucune décision n'est passée en force de chose jugée (Voir également : Cass. 3e civ, 12 mai 2016, n° 15-14117, Gaz. Pal. 15 novembre 2016, page 67, note Brault CE).

 

 

 

 

Il était fait reproche au bailleur de ne pas avoir dénoncé le commandement aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce de telle sorte que la procédure d'acquisition de la clause résolutoire ne serait pas valable.

 

Or, l'article L 143-2 du code de commerce impose au bailleur de notifier la demande de résiliation judiciaire du bail, et ce passé le délai d'un mois visé par l'article L 145-41 du code de commerce.

 

Le texte ne précise pas la nature de l'acte qui doit effectivement être dénoncé, mais il a été jugé que la mission d'information aux créanciers inscrits ne s'impose pas pour le commandement ou la mise en demeure du bailleur mais pour la demande en justice devant le juge des référés ou le juge du fond (Cass. 3ème civ, 21 juillet 1975, JCP G 1977, II, 18545, note Boccara B).

 

Cette solution avait ensuite été retenue dans le cadre d'une acquisition de la clause résolutoire (Cass. 3ème civ, 22 mars 2006, Administrer, octobre 2006, page 49 ; Rev. Loyers, 2006 page 276) qui impose de dénoncer la demande en justice, soit l'assignation, en se plaçant à la date de cette assignation pour déterminer le ou les créanciers à qui la demande doit être dénoncée (Cass. 3ème civ, 3 octobre 2007, n° 05-22031 et 06-12478 ; Loyers et Cop. 2008, Com. n° 132). 

En l'espèce, la Cour de cassation approuve justement la cour d'appel qui avait retenu qu'aucune disposition n'imposait au bailleur de dénoncer le commandement.

 

 

 

Par cet arrêt, la Haute juridiction vient rappeler le principe selon lequel une clause résolutoire insérée dans un bail n'est stipulé qu'au seul profit du bailleur qui peut donc seul la mettre en œuvre.

 

Un bailleur reste libre d'invoquer ou non la clause résolutoire sans que la mention de la faculté alternative de la mettre en œuvre " si bon lui semble " ne puisse jouer un réel effet car une clause résolutoire est stipulée dans le seul intérêt du bailleur.

 

C'est d'ailleurs ce qu'avait retenu la cour d'appel approuvé par la Haute juridiction. Rien n'interdit un bailleur de renoncer explicitement au bénéfice de la clause résolutoire même après la délivrance du commandement…

 

 

 

 

 Avant la réforme du 17 juin 2008, la prescription était interrompue durant le temps de l'instance et un nouveau délai de deux ans commençait à courir à compter du prononcé de l'ordonnance désignant l'expert.

 

Depuis cette réforme, la prescription est suspendue par la procédure de désignation d'un expert judiciaire et un délai de prescription recommence à courir pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois à compter du jour où la mesure a été exécutée (article 2239 du code civil).

Or, lorsqu'un preneur se voit notifier un refus de renouvellement avec offre de payer l'indemnité d'éviction, il lui incombe de solliciter la fixation de cette indemnité et son paiement dans le délai de deux ans, et ce sous peine de prescription (Cass. 3e civ, 31 mai 2007, Loyers et Cop. 2007, com. n° 153 ; CA Versailles, 29 novembre 2007, Loyers et Cop. 2008, com. n° 162).
 

 

 

 

Par un important arrêt du 5 février 2014, la Cour de cassation a rappelé que le fait qu'une indemnité réparatrice ne soit pas soumise à la TVA ne faisait pas obstacle à la prise en compte pour sa fixation d'éléments comptables arrêtés toutes taxes comprises. L'arrêt de la cour d'appel était donc censuré pour avoir retenu que seul le montant hors taxes du chiffre d'affaires devait être pris en considération au motif que l'indemnité attribuée s'inscrivait dans la réparation d'un préjudice et non dans une transaction imposable (Cass. 3ème civ, 5 février 2014, n° 13-10174, Gaz. Pal. 18/19 avril 2014, page 31, note Brault CE).

 

En l'espèce, il s'agissait de l'éviction d'un bar hôtel restaurant sans que l'on puisse déterminer si l'ensemble des activités autorisées étaient effectivement exercées.

 

Pour rejeter la demande du locataire évincé d'inclure la TVA sur le montant du chiffre d'affaires servant de base à l'évaluation, le juge du fond avait retenu que le locataire ne justifiait pas de cet usage dans son secteur d'activité, alors que l'expert judiciaire et l'expert amiable n'avaient pas pris en compte la TVA pour apprécier le préjudice subi.

 

Mais cette décision est sanctionnée par la Haute juridiction qui fait donc grief au juge du fond de ne pas avoir recherché l'usage qu'il en était dans la branche d'activité exercée par le locataire.

 

 

 

 

Cet arrêt constitue un nouvel apport sur la validité des clauses d'indexation. La licéité d'une clause calculant l'indexation du loyer à partir d'un indice de base fixe a été reconnue à maintes reprises, seule une distorsion entre l'intervalle de variation indiciaire et la durée s'écoulant entre deux indexations étant sanctionnée par le caractère non écrit de la clause (Cass. 3ème civ, 16 octobre 2013, n° 12-16335 ; Cass. 3ème civ, 3 décembre 2014, n° 13-25034, Gaz. Pal. 12 avril 2015, page 20, obs. Brault CE  ; Cass. 3ème civ, 27 janvier 2015, n° 13-25576).

 

Plus récemment, d'autres décisions sont venues sanctionner diverses clauses d'indexation en posant notamment le caractère illicite d'une clause d'indexation qui ne jouait qu'à la hausse (Cass. 3ème civ, 14 janvier 2016, n° 14-24681).

 

En l'espèce, le bail prévoyait une indexation annuelle le 1er janvier de chaque année, en précisant que l'indice à prendre en compte devait être le dernier indice publié au 1er janvier de chaque année, tandis que l'indice de base fixe était le dernier indice connu au 1er juillet 1996, soit à la date de signature du bail.

 

Il fallait donc que le juge du fond constate la distorsion temporelle entre l'indice de base fixe et le premier indice multiplicateur à l'occasion de la première indexation de 1998…La cour d'appel a relevé logiquement cette distorsion puisque le loyer avait été réévalué à la première indexation sur une période de variation de l'indice de 12 mois, alors que le loyer contractuel n'était exigible que depuis 7 mois compte tenu de la date différée de mise à disposition des locaux et de prise d'effet du bail.

 

Dans son arrêt du 9 février 2017 destiné à la publication au bulletin, la Cour de cassation rejette logiquement le pourvoi en relevant que le juge du fond avait constaté cette distorsion temporelle entre l'indice de base fixe et l'indice multiplicateur : Lorsqu'un bail est consenti avec une prise d'effet différée, le contrat ne peut d'ores et déjà prévoir l'indice de base fixe et ce a fortiori lorsque l'indexation conventionnelle interviendra à une date fixée (soit en l'espèce, le 1er janvier de chaque année) et non à une échéance anniversaire de prise d'effet du bail

 

 

 

 

Cet arrêt est l'illustration de la difficulté d'obtenir le déplafonnement du loyer dans le cadre de la révision prévue à l'article L. 145-38 du Code de commerce. Selon cet article, plusieurs conditions cumulatives doivent être remplies : 

 

- une modification des facteurs locaux de commercialité qui doit être matérielle et avoir un impact sur le commerce exploité dans les lieux loués ;

- et cette modification doit avoir entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative.

 

Il faut donc une modification concrète des éléments relatifs à la commercialité d'un emplacement (article R. 145-6 du Code de commerce) ce qui correspondra à une transformation et non à une simple évolution ou augmentation.

 

Les conditions sont donc particulièrement difficiles à réunir et la simple évolution quantitative de la commercialité ne peut suffire, telle la venue de nouvelles enseignes nationales alors que le secteur bénéficiait d'ores et déjà d'une forte commercialité avec une réelle notoriété.

 

 

 

 

Dans un arrêt de principe dit " Théâtre Saint-Georges " du 10 mars 1993, la Cour de cassation a posé, pour les renouvellements, le principe précédemment admis pour les révisions en relevant que la fixation du loyer renouvelé d'un bail à loyer variable échappait aux dispositions statutaires et n'était régie que par la convention des parties (Cass. 3ème civ, 10 mars 1993, n° 91-13418).

 

Les rédacteurs des baux à loyer variable ont introduit des clauses selon lesquels le loyer de base ou loyer minimum garanti, à défaut d'accord des parties, devait faire l'objet d'une fixation à la valeur locative en renouvellement.

 

Par cette importante décision, la haute juridiction donne compétence aux juges des loyers commerciaux pour fixer le loyer minimum garanti ou loyer de base dans le cadre d'un bail à loyer variable, tout en précisant que le juge doit statuer alors selon les critères de l'article L. 145-33 du Code de commerce.

 

Dans le cadre de l'appréciation de cette valeur locative, la haute juridiction guide le juge du fond en précisant qu'il doit statuer " …notamment au regard de l'obligation contractuelle du preneur de verser, en sus du minimum garanti, une part variable en appréciant l'abattement qui en découle. ".

 

Le juge ne devra donc pas seulement fixer la valeur locative mais prendre en compte l'ensemble des critères de cette valeur locative en ceux compris le dernier alinéa de l'article R. 145-8 du Code de commerce qui prévoit la prise en compte " des modalités selon lesquelles le prix antérieurement applicable a été originairement fixé ".